Nuevos obstáculos a la libre circulación de autónomos en la UE

Nuevos obstáculos a la libre circulación de trabajadores autónomos en la UE

Obstáculo a libre circulación en la Unión Europea

Borja Suárez Corujo. Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Autónoma de Madrid

Fuente: EDITORIAL BOMARZO

 

 

La ciudadanía y los ‘derechos’ asociados a ella están pensados para dar una nueva
imagen al producto (…) y hacer que este sea cada vez más atractivo para los consumidores, con el fin de que reafirmen la fidelidad a su marca preferida”

Joseph Weiler

 

 

1. EL ESTRECHAMIENTO DE LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN DE LAS PERSONAS EN LA UE: EL MIEDO A LA POBREZA COMO TELÓN DE FONDO

La libre circulación de personas ha sido históricamente la más débil de las libertades sobre las que se construye el proyecto europeo. No sólo porque los avances logrados en otros ámbitos –la libre prestación de servicios, por ejemplo– han resultado siempre más ambiciosos; sino porque los cambios que han favorecido el desplazamiento de las personas dentro del territorio de la UE han estado marcados por una fuerte impronta (anti)económica y por el miedo de los Estados a la llegada de pobres de otra nacionalidad. Ambos factores explican que los principales beneficiarios de esta garantía hayan sido los trabajadores en activo y que la legislación de la UE haya impuesto con ‘naturalidad’ barreras legales a la circulación de las personas sin recursos.

Este temor ante la pobreza –más alentado desde determinados sectores que basado en razones objetivas, como veremos– ha inspirado en los últimos tiempos una línea interpretativa muy restrictiva del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En los asuntos Alimanovic y García Nieto1, se confirma la quiebra de una tendencia de progresiva ampliación del ámbito subjetivo de la libertad de circulación que ya se apuntaba en el asunto Dano, abrazando un criterio muy estricto que achica el concepto de trabajador a estos efectos y devalúa la condición de ciudadano de la Unión. La polémica decisión del Consejo Europeo de reformar la normativa de la UE para permitir al Reino Unido excluir a los trabajadores nacionales de otro Estado del acceso a ayudas sociales (prestaciones no contributivas vinculadas al ejercicio de una actividad profesional) durante sus cuatro primeros años de residencia en su territorio va mucho más allá. Y ello plantea varios problemas de envergadura –de dimensión jurídica, económica, social y política– que merecen, al menos, ser apuntados desde una perspectiva general básica.

Se aprecia, primero, un problema jurídico, pues parece obviarse que medidas que niegan una protección social básica a ciudadanos procedentes de otros Estados miembros –especialmente si son trabajadores– no tiene un encaje sencillo en el marco del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Cabe recordar, en este sentido, que el artículo 18 TFUE proclama tajantemente la prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad y que la proyección de este
principio sobre la libertad de circulación de trabajadores sólo puede limitarse por razones de orden público, seguridad y salud pública (artículo 45). Entender que tales circunstancias –excepcionales– concurren cuando nacionales de otros Estados miembros solicitan ayudas sociales puede resultar difícil de aceptar. Quizá por ello el Consejo también ha invocado la posible existencia de razones imperiosas de interés general para limitar la libertad de circulación de los trabajadores “con medidas proporcionales al interés legítimo perseguido”2. Lo cierto es que no se han acreditado esas razones y, en cambio, existen un serio riesgo de que medidas como la planteada para evitar el Brexit resulten desproporcionadas.
Desde una perspectiva económica, en segundo lugar, también puede objetarse la limitación de la libertad de circulación de personas –más si son económicamente activas– por dos razones principales. De un lado, la medida resulta contradictoria con la proclamación como objetivo esencial de la UE del establecimiento de un mercado interior, pues en él dicha libertad se configura como una facultad reconocida a los trabajadores para aceptar ofertas de empleo con retribuciones distintas en cualquier lugar de la Unión. En este sentido, parece evidente que la exclusión de determinados beneficios sociales puede constituir un desincentivo para la movilidad laboral/profesional con el consiguiente impacto negativo en términos de competitividad. La segunda objeción apunta precisamente a la inexistencia de una justificación económica para adoptar una decisión tan drástica. No hay en la literatura académica ni otros ámbitos estudios que acrediten que la concesión de este tipo de ayudas sociales a nacionales de otros Estados miembros pone seriamente en peligro la sostenibilidad de los sistemas de protección social3.

En tercer lugar, no cabe duda de que este tipo de medidas restrictivas tienen consecuencias sociales muy negativas, porque agrava las condiciones de precariedad de las personas más vulnerables que además en muchos casos tienen familiares (menores) a su cargo. De esta forma las instituciones europeas se muestran insensibles ante la pujante realidad de los trabajadores pobres y de la exclusión social, lo que se traduce en un mayor riesgo de situaciones de explotación laboral, en un incremento de los niveles de desigualdad y, en suma, en un agrietamiento de la cohesión social. Hay que tener en cuenta, además, la dimensión moral de este problema, en la medida en que se trata de una decisión que deliberadamente desprotege a personas en situación de necesidad que en muchos casos han tenido o tienen una vinculación laboral –con las correspondientes implicaciones económicas y obligaciones impositivas–, con el Estado que les deniega la ayuda social. No debe sorprender que de este modo se despierten sentimientos xenófobos en la población nacional frente a todos los que vienen de fuera.

Por último, no debe pasarse por alto que la medida responde a un planteamiento político que devalúa el papel atribuido a la Seguridad Social entendida como red pública de protección social. Primero, porque ésta se concibe como una cuestión nacional sin ningún contenido mínimo lo que supone prescindir de su elemento vertebrador más característico: la solidaridad. Desde esta perspectiva no resulta extraño, en segundo lugar, que se utilice la presión ejercida por los pobres sobre los sistemas de protección social como pretexto para justificar la denegación de ayudas. En el fondo lo que revela es un cuestionamiento del papel del Estado de bienestar y de su inherente función redistributiva. Una negación del modelo social europeo.

2. EL DERECHO DE RESIDENCIA EN OTRO ESTADO MIEMBRO Y EL ACCESO A LA ASISTENCIA SOCIAL EN EL MARCO DE LA REGULACIÓN DE UNA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN MENGUANTE DE LOS TRABAJADORES (AUTÓNOMOS)

La normativa de la UE ha sido siempre precavida a la hora de delimitar el derecho de residencia en otro Estado miembro de nacionales inactivos económicamente. Los antecedentes normativos de la vigente Directiva 2004/38/CE, 29 de abril, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros son un conjunto de iniciativas dictadas en dos periodos distintos.

El primero, que cubre los años sesenta y primeros setenta, estuvo presidido por una concepción estrictamente economicista de la libre circulación de personas que, en tal sentido, se circunscribía a trabajadores en activo. Por su parte, el segundo, que abarca los años noventa, supuso cierta ampliación de los sujetos titulares de la citada libertad de circulación para incluir a personas inactivas económicamente, algo vinculado al reconocimiento de la ciudadanía europea por el Tratado de Maastricht y que fue posible gracias al activismo del Tribunal de Justicia4. Pero, al tiempo, vino a recoger –a partir de 19905– una previsión expresa acerca de la necesidad de restringir el derecho de residencia en aquellos casos en que los beneficiarios (no nacionales) se convierten en una carga excesiva para el erario público y, en concreto, para la asistencia social del Estado de acogida. Así se plasma en la actualidad en la Directiva 2004/38 (DLCP) cuyo Considerando 10 alerta de ese riesgo y, en consecuencia, estima que “… debe supeditarse a determinadas condiciones el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia por períodos superiores a tres meses”. Básicamente se frena de esta forma la libre circulación de las personas sin recursos. O, por ser más precisos, se facultaba a los Estados a que así lo hicieran a la hora de transponer la Directiva; algo que España no hizo inicialmente, sino solo en un momento posterior6.

En verdad, cabe apreciar un punto de inflexión en la regulación de la materia que no es consecuencia de una novedad normativa, sino de un reciente cambio en la jurisprudencia del TJUE.

 

2.1. MARCO JURÍDICO Y CAMBIO JURISPRUDENCIAL: EL ACHICAMIENTO DEL
CONCEPTO DE TRABAJADOR

Interesa abordar dos cuestiones principales como paso previo para intentar ofrecer criterios que sirvan para la interpretación del concepto de trabajador por cuenta propia en el marco de la Directiva 2004/38. La primera se refiere a la configuración del derecho de residencia que es el presupuesto necesario para la (in)aplicación del principio de igualdad de trato que se proclama en el artículo 24.1 de la citada norma y que suscita la segunda cuestión: la facultad de los Estados de limitar el acceso a las prestaciones de asistencia social a ciudadanos procedentes de otros países de la UE. Su examen se ha de realizar teniendo muy presente el cambio de orientación reciente en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia7.

  1. La primera cuestión que debe ser objeto de análisis es la relativa a la delimitación del ámbito subjetivo del derecho (temporal) de residencia en otro Estado miembro. En concreto, se trata de identificar quiénes son trabajadores (primero, los asalariados; luego, aquellos por cuenta propia) y quiénes mantienen tal condición, lo cual exige la realización de algunas consideraciones previas.

Para empezar hay que diferenciar dos situaciones. La primera corresponde al ejercicio del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión en otro Estado miembro por un periodo no superior a tres meses. Como regla general, el artículo 6.1 de la Directiva 2004/38/CE no establece más condiciones que la de estar en posesión de un documento de identidad o pasaporte válidos. Pero adicionalmente se contemplan dos reglas que restringen el ámbito subjetivo de aplicación.

En primer lugar, se prevé que el derecho de residencia queda supeditado a que el ciudadano y los miembros de su familia “… no se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida” (artículo 14.1). Pese a la indefinición de esa referencia a la ‘carga excesiva’, la propia Directiva ofrece algunos elementos que permiten perfilar la exigencia en su considerando 16: “Conviene que el Estado miembro de acogida examine si tal recurso obedece a dificultades temporales y que tenga en cuenta la duración de la residencia, las circunstancias personales y la cuantía de la ayuda concedida antes de poder decidir si el beneficiario se ha convertido en una carga excesiva para su asistencia social y si procede su expulsión”. Y, en esta línea, precisa como límite que el recurso a la asistencia social no puede tener como “… consecuencia automática una medida de expulsión” (artículo 14.3), una garantía que dado el periodo de referencia, tres meses, ‘blinda’ en la práctica la residencia, aunque desdibuje su configuración como derecho.

Mientras que, en segundo lugar, el sesgo que deriva de una concepción economicista de la libre circulación queda reflejado en la previsión que descarta la medida de expulsión en tres supuestos a los que se refiere el artículo 14.4 Directiva 2004/38: trabajadores por cuenta ajena o propia, y personas que buscan empleo. Más allá de las consideraciones específicas que se harán de cada uno de estos supuestos, no cabe duda de que la base jurídica principal –al menos en el primer caso– es el artículo 45 TFUE, en virtud del cual, se reconoce el derecho a la libre circulación a los trabajadores lo que implica, entre otras facultades, la “… de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo…”.

Por su parte, el reconocimiento del derecho a la residencia en otro Estado miembro por un periodo superior a tres meses queda condicionado a la acreditación de recursos económicos a través de tres posibles vías, al margen del específico caso de los familiares: una, tener la condición de activo económicamente, como trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia; otra, disponer de una mínima solvencia económica, una primera manifestación de la hostilidad hacia las personas sin recursos a las que se les limita el citado derecho de residencia; y, en fin, estar matriculado en un centro público o privado con la finalidad principal de cursar estudios, incluida la formación profesional, siempre que cuenta con un seguro de enfermedad y recursos económicos suficientes (artículo 7.1). Sin despreciar el interés de las dos últimas condiciones –particularmente polémicas por el contenido de las exigencias–, mi atención se ha de centrar en la delimitación de los que la Directiva considera económicamente activos, comenzando en este apartado por la figura del trabajador por cuenta ajena y asimilados como paso previo para la consideración del trabajador por cuenta propia en siguiente.

La referencia a los trabajadores por cuenta ajena –que sean ciudadanos de la UE, no debe olvidarse– como titulares del derecho de residencia más allá del periodo inicial de tres meses al que se refiere el artículo 6 Directiva 2004/38 no plantea, en principio, grandes problemas. Tomando como referencia, por ejemplo, la previsión del artículo 1 Reglamento 883/20048, parece evidente que tal condición vendrá determinada por la legislación nacional9. Así lo reflejaría también que pueda exigirse “… una declaración de contratación del empleador o un certificado de empleo…” como trámite administrativo para la expedición del certificado de registro en el Estado de acogida (artículo 8.3 DLCP).
Un segundo escalón nos situaría ante dos tipos de situaciones que pueden considerarse asimiladas a la condición de trabajador por cuenta ajena, si bien con diferencias importantes a efectos del acceso a prestaciones de asistencia social, como veremos.

De una parte, se prevé el mantenimiento de la condición de trabajador por cuenta ajena (se deja para el siguiente apartado el trabajo por cuenta propia), pese a que no se realiza ninguna actividad asalariada– efectiva en determinadas situaciones (artículo 7.3 DLCP). Son las siguientes.

La letra a) se refiere al supuesto en el que el trabajador “… sufre una incapacidad laboral temporal resultante de una enfermedad o accidente”. En realidad, este tipo de circunstancias suelen derivar en las legislaciones nacionales en una suspensión de la relación laboral por lo que, en puridad, no se ha perdido la condición de trabajador en activo. En todo caso, es una garantía que no está de más y, adicionalmente, da pie a preguntarse –para contestar afirmativamente– si también incluye aquellos supuestos en los que durante la situación de incapacidad temporal se produce la extinción del contrato de trabajo.

Las letras b) y c) –en parte, también la d)– del mismo artículo 7.3 reconoce la condición de trabajador de aquellos desempleados que se encuentran en alguna de las situaciones que allí se describen con criterios en ocasiones excesivamente estrictos. Los dos supuestos parten de una situación de “… paro involuntario debidamente acreditado…” trazando la diferencia a partir de la duración del empleo previo. Si ese periodo supera el año –parece lógico entender en cómputo total, sin perjuicio de las interrupciones que se pudieran haber producido–, lo único que se exige para mantener la condición de trabajador por cuenta ajena y, con ello, el disfrute del derecho de residencia es la inscripción en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un nuevo puesto de trabajo. En cambio, si la duración contractual es inferior a un año (sea porque se trata de un contrato de duración determinada inferior a un año o porque se haya perdido el empleo durante los primeros doce meses de estancia en el país), y siempre que se haya inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo, la condición de trabajador se mantiene durante un período determinado que fija cada país en la transposición de la Directiva pero que en ningún caso “…podrá ser inferior a seis meses”10.

Por último, la cuarta situación que da lugar al mantenimiento de la condición de trabajador es aquella en la que se “… sigue una formación profesional” después de –parece implícito– haber trabajado previamente. Aquí se establece una condición adicional cual es que la formación guarde relación con el empleo anteriormente desempeñado, salvo que se trate de un caso de paro involuntario.

De otra parte, a efectos de la residencia (¿efectiva o como derecho?) en el Estado de acogida también puede considerarse como asimilados a trabajadores por cuenta ajena a aquellos ciudadanos de la Unión que entran el territorio de otro Estado “… para buscar trabajo” [artículo 14.4, b) Directiva 2004/32/CE]. En este sentido, el mismo precepto prevé que no se puede expulsar a estos jobseekers –lo que, por tanto, significa que pueden seguir residiendo– cuando acreditan dos condiciones: una, que siguen buscando empleo; y, otra, “… que tienen posibilidades reales de ser contratados”, lo que seguramente busca garantizar que aquellos esfuerzos en la búsqueda de empleo son reales. Por lo demás, hay que hacer notar que no se establece ningún límite temporal por lo que la facultad de residencia parece estar garantizada sin perjuicio de otro tipo de restricciones que puede sufrir, como veremos, en el acceso a la asistencia social.

  1. Identificados los rasgos que caracterizan el derecho de residencia en otro Estado miembro de los ciudadanos de la Unión que tienen un estatus de trabajador (por cuenta ajena) o asimilado, el análisis debe dirigirse a las restricciones que se imponen a aquellos que se ven abocados a solicitar prestaciones de naturaleza asistencial. En este punto resulta decisiva la doctrina más reciente del TJUE que, acogiendo tesis fuertemente regresivas, excluye del acceso a las prestaciones de asistencia social a potenciales beneficiarios a través de una interpretación restrictiva de las previsiones normativas sobre igualdad de trato en este ámbito.

Todo lo cual conduce a una reconfiguración (parcial), en un sentido de achicamiento, del concepto de trabajador. El punto de partida no puede ser otro que la proclamación de la igualdad de trato recogida en el artículo 24.1 DLCP. Como plasmación de dos trascendentales previsiones de derecho primario –la prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad (artículo 18 TFUE) y el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros (artículo 21 TFUE)–, aquel precepto establece que los ciudadanos de la Unión que residan en el Estado miembro de acogida conforme a lo previsto en la Directiva “… gozarán de igualdad de trato respecto de los nacionales de dicho Estado en el ámbito de aplicación del Tratado”.

A la vista de la regulación del derecho a la residencia y, en concreto, al tratamiento garantista que merecen los trabajadores en activo (ocupados) a estos efectos no debe extrañar que la garantía de igualdad se extienda al ámbito de las prestaciones de asistencia social11. En cambio, otros colectivos sólo se asimilan a tales trabajadores respecto al derecho de residencia, quedando así excluidos del disfrute de ese tipo de beneficios sociales; es decir, que va a aceptarse que la normativa de un Estado de acogida pueda excluir a los nacionales de otro Estado miembro, no trabajadores, del disfrute de prestaciones de asistencia social que sí reconoce a sus propios nacionales que se encuentran en la misma situación de necesidad. Vayamos por partes.

El artículo 24.2 DLCP recoge una excepción a ese principio de igualdad de trato que afecta a una cuestión tan sensible como “… las prestaciones de asistencia social”12. El derecho a percibir este tipo de ayudas no es tal –pueden denegarse– en dos circunstancias: una, “… durante los primeros tres meses de residencia”; y otra, “… si procede, el período más largo establecido en la letra b) del apartado 4 del artículo 14” que es la que se refiere a quienes entraron en el Estado de acogida para buscar trabajo (jobseekers). Con una importante salvedad cual es que tal excepción no se aplica a “… personas que no sean trabajadores por cuenta ajena o propia, personas que mantengan dicho estatuto o miembros de sus familias”.

Centrando la atención en los trabajadores por cuenta ajena (y asimilados), la aplicación de los criterios recogidos en esta regla –a la luz de la doctrina del TJUE y de los recientes cambios que ha sufrido– ofrece los siguientes resultados. [No se considera la situación de los familiares; la de los trabajadores por cuenta propia es analizada en el último epígrafe]. Ante todo, es evidente que los ciudadanos (nacionales de otro Estado de la UE) que trabajan por cuenta ajena podrán acceder a las prestaciones de asistencia social en las mismas condiciones que los nacionales, incluso durante los primeros tres meses de residencia. La igualdad de trato es plena en este caso.

También lo es en aquellos supuestos en los que se trata de personas –ciudadanos de la UE– que mantienen su estatuto como trabajador por cuenta ajena, es decir, los mencionados en el artículo 7.3 DLCP. Dejando a un lado los casos relativos a la incapacidad (laboral) temporal y de seguimiento de un proceso de formación profesional [letras a) y d)], interesa detenerse en los dos restantes en la medida en que afectan a quienes han perdido de forma involuntaria su puesto de trabajo por cuenta ajena y se encuentran inscritos en los servicios de empleo competentes en busca de un nuevo empleo [letras b) y c)].

De la primera de estas previsiones se deriva que el ciudadano de alguno de los Estados que integran la UE que trabaja durante al menos un año en otro Estado miembro recibirá el mismo tratamiento que los nacionales del país de acogida a efectos de prestaciones de asistencia social, siempre que acredite la búsqueda de empleo a través de la inscripción en los servicios de empleo correspondientes.

La condición de trabajador, en este caso por cuenta ajena, más o menos prolongada en el tiempo resulta, así pues, decisiva. Mucho más controvertida es la segunda previsión –pérdida del empleo dentro del primer año de residencia– en la medida en que la condición de trabajador sólo se mantiene durante un periodo de seis meses. Durante ese tiempo el ciudadano de la Unión procedente de otro Estado miembro conserva el derecho de residencia y, en consecuencia, podrá invocar el principio de igualdad de trato a la hora de solicitar una prestación de asistencia social al amparo del artículo 24.1 de la Directiva 2004/38. Tal es el criterio acogido por el Tribunal en la STJUE 4 de junio de 2009, asunto Vatsouras (C‑22/08) y en la STJUE 15 de septiembre de 2015, asunto Alimanovic (C–67/14). El problema se suscita una vez superado ese umbral de seis meses.

En virtud del citado artículo 7.3, c) DLCP, no cabe duda de que a partir de ese momento ya no se prolonga el reconocimiento de la condición de trabajador por cuenta ajena. Se consagra así “… un sistema gradual de mantenimiento de (tal) condición…” que a efectos del derecho de residencia y del acceso a prestaciones de asistencia social “… toma en consideración diferentes factores que caracterizan la situación particular de cada solicitante de una prestación social y, en especial, la duración del ejercicio de una actividad económica” (vid. Asuntos Alimanovic y García Nieto).

Sin embargo, la aplicación de este criterio –discutible en su contenido, pero claro en su formulación– se complica cuando se repara en la garantía de no expulsión del territorio (¿’derecho’ de residencia?) que se establece en el artículo 14.4 DLCP. Por un lado, afecta a los ciudadanos de la UE que son trabajadores por cuenta ajena [letra a)] (también a los autónomos, como veremos), una previsión que no aporta, en principio, nada nuevo: podrán residir en el Estado de acogida en todo caso, y en virtud del principio de igualdad de trato accederán, en su caso, a las ayudas de asistencia social. De igual forma, la garantía se extiende a los jobseekers, concretamente a los que entraron el Estado de acogida para buscar empleo [letra b)], con una diferencia importante: podrán residir de facto (no cabe su expulsión), pero cabe denegarles prestaciones de asistencia social ex artículo 24.2 DLCP. El criterio es claro, en principio. No obstante, no resuelve todos los casos.

En concreto, cabe preguntarse qué tratamiento se ha de dispensar a los ciudadanos de la UE a los que se refiere el artículo 7.3,c) DLCP: aquellos que habiendo trabajado durante menos de un año pierden involuntariamente su empleo y se registran en los servicios correspondientes para buscar un nuevo puesto de trabajo. Si atendemos al tenor literal de la Directiva, transcurridos seis meses no sólo se les podría denegar el acceso a la asistencia social, sino que habrían perdido el derecho de residencia y carecerían de protección frente a la expulsión al no encontrarse en ninguno de los dos supuestos contemplados en el artículo 14.2 DLCP. Tal resultado es poco coherente –además de excesivo– con el resto de la regulación. Así parece entenderlo también el Tribunal de Justicia de la UE en el asunto Alimanovic, aunque la fórmula con la que salva esta insuficiencia normativa es más que discutible.
En la STJUE 15 de septiembre de 2015 se suscita como controversia principal si puede justificarse la denegación de ayudas asistenciales por las autoridades alemanas a una ciudadana (e hijos) de nacionalidad sueca que, habiendo trabajado menos de un año, busca como desempleada un nuevo trabajo desde hace más de seis meses cuando un ciudadano alemán en las mismas condiciones sí tendría acceso a esas ayudas. Sin cuestionar la residencia en Alemania de la demandante, pero mostrando una seria preocupación por facilitar un cauce jurídico para la denegación de las prestaciones, el Tribunal considera que en el momento de la solicitud de aquellas, dado que llevaba más de seis sin trabajo, Alimanovic se encontraba en la situación prevista en el artículo 14.2, b) DLCP, es decir, la que corresponde a aquellos ciudadanos de la UE que entran en el territorio del Estado de acogida para buscar empleo, mientras pueden demostrar que siguen haciéndolo y que tienen posibilidades reales de ser contratados. Y esta apreciación es clave porque constituye el presupuesto necesario para la aplicación del artículo 24.2 DLCP, esto es, de la denegación de las ayudas de asistencia social. Dos comentarios críticos se han de formular a este respecto13.

En primer término, resulta muy discutible que la situación descrita (desempleadas no nacionales después de haber trabajado menos de un año) sea reconducible al supuesto contemplado por el artículo 14.4, b) DLCP. Llama la atención que se identifique a las demandantes como ciudadanas que entraron en Alemania para buscar trabajo –cosa que siguen haciendo con posibilidades reales de ser contratadas–, cuando en realidad entraron con ese objetivo y, de hecho, lo
lograron durante casi un año a través de la sucesión de empleos temporales14. ¿No resulta excesivamente forzado considerar concurrentes las circunstancias tipificadas en el citado precepto?

El problema para el Tribunal estriba –aunque no se explicite– en que, si no es por la vía prevista para los jobseekers, puede resultar complicado encontrar base jurídica para concederles la posibilidad de residir en el Estado de acogida (en Alimanovic llevan haciéndolo más de un año, con periodos de actividad económica y menores a su cargo) y, al tiempo, validar la decisión de negarles ‘legítimamente’ el acceso a las ayudas de asistencia social. Es evidente que nos encontramos ante una laguna que el Tribunal trata de colmar evitando la solución más drástica –seguramente incompatible con el reconocimiento del derecho a la libre circulación de personas– que pasaría por entender que el caso no es reconducible ni al artículo 7.3 ni al artículo 14.2 DLCP15.

En realidad, cabe pensar en otra vía interpretativa más lógica. En un supuesto como el descrito es razonable considerar que la posición de las demandantes no corresponde a personas inactivas, sino a trabajadoras por cuenta ajena (desempleadas), no en vano han estado ocupadas durante un periodo de tiempo apreciable –la ocupación no ha sido en absoluto esporádica por mucho que no haya superado el año de duración–. De esta forma, y al margen de las dificultades para reconducir el caso al artículo 7.1, a) DLCP, no parece disparatado entender que el precepto aplicable no es la letra b) del artículo 14.4, sino la letra a) de ese mismo precepto que genéricamente se refiere a la imposibilidad expulsar a los trabajadores por cuenta ajena (o propia). Con una importante consecuencia que el Tribunal (y probablemente la Directiva) perseguía: impedir la aplicación del artículo 24.2 DLCP.

Por eso, puede concluirse que de los dos subapartados del artículo 14.4 la situación de una persona parada (después de trabajar menos de un año) que busca empleo desde hace más de seis meses encaja mejor en el supuesto referido a trabajadores por cuenta ajena [letra a)] que en el que alude a quienes entran en el territorio del Estado de acogida en busca de un trabajo.

En segundo lugar, la línea interpretativa sugerida se ve reforzada por las consecuencias desproporcionadas que puede tener en este tipo de casos (ciertamente en el asunto Alimanovic y en García Nieto) la reconducción al artículo 14.4, b) LCP: denegar a ciudadanos de la UE sin recursos económicos una prestación asistencial concebida precisamente para hacer frente a ese tipo de situaciones de necesidad. De ahí que fuera exigible, al menos, cierta mesura en la aplicación de esa previsión evitando la exclusión automática y sin examen individual del acceso a las prestaciones asistenciales. En concreto, siguiendo la línea sugerida por las Conclusiones del Abogado General Wathelet en los dos asuntos mencionados, parece razonable que se valoren otras circunstancias concurrentes que sirvan para acreditar la existencia de un “vínculo real” con el Estado de acogida –o una situación de urgente necesidad–. En este sentido, y más allá de que en las sentencias comentadas el Tribunal desprecie la existencia de menores a cargo de los solicitantes de las ayudas asistenciales, el hecho de haber desempeñado un trabajo en el Estado de acogida debería inclinarnos hacia la letra a) del artículo 14.4 antes que a la b).

A la vista de todo lo anterior, cabría concluir este epígrafe destacando la relevancia que ha ido ganando la (im)posibilidad de acceso a ayudas de asistencia social a la hora de interpretar los confines de la libertad de circulación (y residencia) de los nacionales de alguno de los Estados miembros de la UE. Lo grave es que, conforme al propio Tratado (artículo 45.3), esas limitaciones deben estar “…justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas” cuando en un caso como éste afecta a personas sin recursos y, por tanto, socialmente vulnerables. Es evidente, por ello, que lo que se produce es una devaluación de la condición de ciudadanía reconocida por el artículo 20 TFUE que refleja en la regulación de esta materia una mayor preocupación por aspectos de dimensión “securitaria”16 antes que por otros de carácter social. Esta deriva no es nueva, pero llama la atención que el Tribunal de Justicia ahora también extienda esa especial sensibilidad a un ámbito que bien puede considerarse profesional (trabajadores por cuenta ajena desempleados, generalmente poco cualificados) que, por su dimensión (potencialmente) económica, había quedado hasta ahora protegido.

2.2. LAS ESPECIFICIDADES DE LOS TRABAJADORES POR CUENTA PROPIA

Una vez analizados los cambios producidos en la delimitación del concepto de trabajador por cuenta ajena a efectos del derecho a la libre circulación –con su correspondiente proyección sobre el derecho a la residencia y, en su caso, al acceso a la asistencia social–, interesa detenerse en las implicaciones que la novedosa interpretación restrictiva de aquel tipo de trabajador puede tener sobre el otro tipo de trabajador afectado, el que desarrolla su actividad por cuenta propia o autónomo.

Un primer aspecto en el que debemos detenernos son las referencias a los trabajadores por cuenta propia que se encuentran en los artículos 7, 14.4 y 24.2 DLCP. Aunque no existe como tal una definición del trabajo asalariado en el ámbito del Derecho de la Unión Europea17, hemos visto que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha permitido identificar, al menos, unas características básicas. Sin embargo, lo mismo no puede decirse del concepto de trabajador por cuenta propia. La caracterización es aquí mucho difusa a pesar de que su trascendencia es equivalente en términos de garantías. Así, la exigencia de no convertirse en una carga excesiva para la asistencia social durante los primeros tres meses de residencia no se aplica a los ciudadanos de la UE que son trabajadores por cuenta propia [artículo 14.4, a) DLCP]; el derecho de residencia por más de tres meses se reconoce sin condicionamientos a este colectivo [artículo 7.1, a) DLCP]; se contempla también el mantenimiento de tal condición en determinadas circunstancias (artículo 7.3 DLCP); se prohíbe con carácter general la expulsión de los trabajadores por cuenta propia [artículo 14.4, a) DLCP]; y se les garantiza el acceso, en su caso, a las prestaciones de asistencia social (artículo 24.3 DLCP). ¿Qué hay que entender entonces por trabajador por cuenta propia?

La única referencia que encontramos en la Directiva 2004/38/CE atañe a la expedición del certificado de registro: para acreditar tal condición puede exigirse, conforme al artículo 8.3 DLCP, “… una prueba de que trabaja por cuenta propia”. La vaguedad de esta previsión nos obliga a encontrar otros elementos de referencia. Comenzando por el propio TFUE, cabe recordar que su artículo 45 no especifica el tipo de trabajador al que reconoce la libertad de circulación y el consiguiente haz de derechos, si bien dentro del mismo capítulo el artículo 48, primer párrafo TFUE sí contiene una expresa referencia a la libre circulación de los trabajadores por cuenta propia. Pero además no puede pasarse por alto las estrechas conexiones que existen –o pueden existir– en el ejercicio de una actividad por cuenta propia con la prohibición de restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado, y que comprende, en virtud del artículo 49 TFUE, “… el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio…”. Sin ánimo de entrar aquí en detalles, parece evidente que esta doble conexión con las libertades fundamentales ha de impedir una interpretación restrictiva de la caracterización del trabajo por cuenta propia.

Desde esta perspectiva, el único criterio que cabe encontrar en el derecho derivado es el que remite, a estos efectos, a la legislación nacional. La principal referencia en tal sentido es, de nuevo aquí, la definición que de la “actividad por cuenta propia” recoge el artículo 1,b) del Reglamento 883/2004, según el cual, se trata de “toda actividad o situación asimilada considerada como tal a efectos de la legislación de seguridad social del Estado miembro en el que se ejerza dicha actividad o se produzca dicha situación”18. En la misma línea, la Directiva 2010/41/UE19 se refiere a los trabajadores autónomos como “… todas las personas que ejerzan, en las condiciones establecidas por el Derecho nacional, una actividad lucrativa por cuenta propia”.

Esta remisión al ámbito nacional nos ofrece un criterio, pero poco más, lo que puede plantear problemas en la práctica –sobre todo a efectos de control administrativo– dado el menor grado de definición de la actividad por cuenta propia respecto del trabajo asalariado. Si tomamos como referencia el caso español, encontramos una regulación específica a la acreditación de la condición de trabajador por cuenta propia en la orden que desarrolla las previsiones sobre el derecho de residencia por más de tres meses20. Al referirse a la documentación acreditativa requerida para la solicitud de inscripción en el Registro Central de Extranjeros, el artículo 3 Orden PRE/1490/2012 especifica que la condición de trabajador por cuenta propia se acreditará a través de tres posibles vías: una, “…la inscripción en el Censo de Actividades Económicas…”; dos, “… la justificación de su establecimiento mediante la inscripción en el Registro Mercantil…”; y, tres, “… el documento de alta o situación asimilada al alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social…”21. Se observa, así pues, una interpretación amplia del concepto de trabajo por cuenta propia a estos efectos, que trasciende la delimitación que este tipo de actividad se realiza en el Estatuto del Trabajo Autónomo y en la Ley General de Seguridad Social22.

Un segundo aspecto que merece comentario es el relativo a las condiciones en las que se mantiene la condición de trabajador por cuenta propia conforme al artículo 7.3 DLCP. Como se vio, este precepto alude genéricamente a la extensión de la consideración como trabajadores asalariados o autónomos de aquellos que se encuentran en determinadas situaciones, pero no queda claro si todas ellas son aplicables a los trabajadores por cuenta propia. El mantenimiento de tal condición es claro en el supuesto en el que el trabajador se ve afectado por una incapacidad temporal resultantes de una enfermedad o accidente [letra a)]. Seguramente puede decirse lo mismo del supuesto en el que sigue un proceso de formación profesional [letra d)], si entendemos –es razonable hacerlo así– que la
referencia a que “… la formación guarde relación con el empleo previo” es genérica abarcando también actividades por cuenta propia.

Mucho más dudosos son los dos supuestos relativos a situaciones de paro involuntario. La caracterización de estos supuestos en las letras b) y c) del artículo 7.3 DLCP hace más difícil –aunque no imposible– sostener que la condición de trabajador por cuenta propia se mantiene también en estos casos, al menos cuando se aplica el ordenamiento español23. Para empezar, cabe interpretar que la referencia a haber quedado en “paro involuntario debidamente acreditado” incluye también los supuestos de cese de la actividad, al menos en los casos en los que así se define en el artículo 331 DLCP.

En segundo lugar, la exigencia de encontrarse “… inscrito en el servicio de empleo competente” podría entenderse cumplimentada a través de la suscripción del compromiso de actividad [artículo 330.1, b) LGSS] en los supuestos de solicitud de la prestación cese de actividad; a los cuales habría que añadir también aquellos otros en los que se participa en acciones de política de activación desarrolladas por los servicios públicos de empleo24.

Precisamente esta última previsión da pie a hacer una interpretación extensiva de la alusión de la Directiva a que la inscripción se haga “… con el fin de encontrar un trabajo”: puede tratarse –y será lo más habitual– de un trabajo por cuenta ajena, pero también de una actividad por cuenta propia. El aspecto clave, por tanto, es la participación de los servicios públicos de empleo. Todas las consideraciones realizadas hasta este punto en relación con la caracterización de los trabajadores por cuenta propia resultan decisivas para el disfrute del derecho de residencia y el acceso a prestaciones de asistencia social. Pero hay todavía un tercer aspecto reseñable que, por el contrario, circunscribe sus efectos a evitar la expulsión. Se trata de la referencia que el ya analizado artículo 14.4, b) DLCP hace a los ciudadanos de la UE que entraron en el Estado de acogida “… para buscar trabajo”. En principio, no habría dificultad en entender que la expresión incluye las actividades por cuenta propia y ajena25, incluso
cuando a continuación precisa que debe poder demostrar que sigue buscando empleo (¿puesta en marcha de una actividad por cuenta propia?). Sin embargo, la exigencia adicional de que tengan “… posibilidades reales de ser contratados” parece un intento decidido de circunscribir la medida al ámbito de la contratación laboral.

 

1 SSTJUE 15 de septiembre de 2015, Alimanovic, y STJUE 25 de febrero de 2016, asunto García Nieto (C–299/14).
2 Conclusiones del Consejo Europeo, 19 de febrero de 2016.

3 Vid. AA.VV. A fact finding analysis on the impact on the Member States’ social security systems of the entitlements of non–active intra–EU migrants to special non–contributory cash benefits and healthcare granted on the basis of residence, European Commission, 2013.
4 Véanse, entre otros pronunciamientos emblemáticos, las SsTJCE 12 de mayo de 1998, Martínez Sala; 20 de septiembre de 2001, Grzelczyk; 11 de julio de 2002, D’Hoop; 23 de marzo de 2004, Collins; 7 de septiembre de 2004, Trojani.

5 Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia.

6 El contenido original del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo no recogía las duras exigencias que establecía la Directiva 2004/38/CE. Será el RDL 16/2012, 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones el que las introduzca.

7 Un análisis completo de estas cuestiones previo a las recientes novedades jurisprudenciales puede encontrarse en: CALVO CÁDIZ, E., “Libre circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión: diez años después de la Directiva 2004/38 y siete después del Real Decreto 240/2007”, Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, 110, 2014, pp. 223.

8 Del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril, sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social.

9 En concreto, el artículo 1,a) caracteriza la “actividad por cuenta ajena” como “… toda actividad o situación asimilada considerada como tal a efectos de la legislación de seguridad social del Estado miembro en el que se ejerza dicha actividad o se produzca dicha situación”. Vid. ESPÍN SÁEZ, M., “El concepto de trabajador en la Unión Europea”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 17, 1999, pp. 263 ss.; SÁNCHEZ– RODAS, C., “El concepto de trabajador por cuenta ajena en el Derecho español y comunitario”, RMTAS, 37 (2002), pp. 37 ss.; VAN OVERMEIREN, F. (ed.), The notions of obstacle and discrimination under EU Law on free movement of workers, FreSsco, European Commission, 2014, pp. 31 y ss.

10 Cabe señalar que la redacción original del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo omitía esta exigencia. Tras la reforma de 2012 (Disposición Final 5ª RDL 16/2012), el precepto vigente reproduce la misma previsión con idéntica limitación temporal.

11 En esta línea, el artículo 7.2 del Reglamento 492/2011, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011 relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión, prevé que los trabajadores nacionales de un Estado miembro que cambian de residencia dentro de la UE “… se beneficiará(n) de las mismas ventajas sociales (…) que los trabajadores nacionales”. Véase también, en este sentido, la Directiva 2014/54/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014 , sobre medidas para facilitar el ejercicio de los derechos conferidos a los trabajadores en el contexto de la libre circulación de los trabajadores.

12 También quedan incluidas las “… ayudas de manutención consistentes en becas o préstamos de estudios, incluidos los de formación profesional” (mismo artículo 24.2).

13 Extensamente sobre esta sentencia: SUÁREZ CORUJO, B. “Ciudadanos de segunda: Los obstáculos a la libre circulación de los pobres (trabajadores). A propósito de la STJUE 15 de septiembre de 2015, Alimanovic”, Revista de Información Laboral, nº 1, 2016.

14 En esta línea hay que situar las consideraciones del Abogado General Ruiz Jarabo en las Conclusiones del asunto Vatsouras–Koupatantze (C‑22/08 y C‑23/08). Concretamente, en la medida en que los recurrentes habían “…ejecutado una función económica en los primeros meses de su llegada al territorio alemán, difícilmente se les puede considerar como «buscadores de empleo» ordinarios si, con posterioridad, se quedan en paro”. Aunque la sentencia posterior (STJCE 4 de junio de 2009).

15 Tal es la solución –igualmente polémica– que se adopta en la STJUE 11 de noviembre de 2014, asunto Dano (C–333/13), si bien con un diferencia: en ese caso quien solicitaba la ayuda asistencial era una persona inactiva y sin recursos, algo que es esgrimido por el Tribunal para sostener que la denegación de tales ayudas no vulnera el principio de igualdad de trato porque falta el presupuesto que supone el derecho a residir en el Estado de acogida más allá de los tres meses. En este sentido, las Conclusiones del Abogado General Wathelet en el asunto Alimanovic distingue tres tipos de situaciones: una, la de un nacional de un Estado miembro que se desplaza al territorio de otro Estado miembro y que reside allí desde hace menos de tres meses o desde hace más de tres meses pero sin perseguir el objetivo de buscar trabajo; otra, la de un nacional de un Estado miembro que se desplaza al territorio de otro Estado miembro para buscar allí trabajo; y, en fin, la de un nacional de un Estado miembro que reside desde hace más de tres meses en el territorio de otro Estado miembro donde ha trabajado. Esta última es la que corresponde al asunto enjuiciado en la STJUE 15 de septiembre de 2015.

16 MAPELLI MARCHENA, C. El modelo penal de la Unión Europea, Aranzadi, Pamplona, 2014, pp. 31 y ss.

17 SCHOUKENS, P., “The definition of self–employment from a comparative and European perspective”, in: AA.VV. Social protection and the development of self–employment in non–agricultural occupations, ISSA, Ginebra, 1998, pp. 103.

18 Véanse igualmente las referencias que con ese mismo criterio se contienen en otros apartados de idéntica norma relativos a la definición de “períodos de seguro” [t)] o de “períodos de actividad por cuenta propia” [u)].

19 Del Parlamento y del Consejo, sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma.

20 Orden PRE/1490/2012, 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del RD 240/2007, 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la UE y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

21 Se advierte que la aportación de la documentación acreditativa no será necesaria “… si el interesado consiente la comprobación de dichos datos en los Ficheros de la Tesorería General de la Seguridad Social o de la Agencia Tributaria”.

22 Véanse, respectivamente, el artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, y el artículo 305 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
23 En verdad, la original Directiva 75/34/CEE del Consejo, de 17 de diciembre de 1974, relativa al derecho de los nacionales de un Estado Miembro a permanecer en el territorio de otro Estado Miembro después de haber ejercido en él una actividad por cuenta propia, se formulaba en términos mucho más laxos: reconocía un derecho de permanencia cuando se hubiera desarrollado una actividad por cuenta propia durante los últimos doce meses (véanse artículos 1 y 2).

24 Recuérdese que uno de los ejes de la Estrategia Española de Activación para el Empleo (artículo 10 Real Decreto Legislativo 3/2015, 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Empleo) es el emprendimiento que “(c)omprende las actividades dirigidas a fomentar la iniciativa empresarial, el trabajo autónomo y la economía social, así como las encaminadas a la generación de empleo, actividad empresarial y dinamización e impulso del desarrollo económico local”.

25 De hecho, ello parece encajar mejor con la previsión de la original Directiva 73/148/CEE del Consejo, 21 de mayo de 1973, relativa a la supresión de las restricciones al desplazamiento y a la estancia, dentro de la Comunidad, de los nacionales de los Estados Miembros en materia de establecimiento y de prestación de servicios, la cual instaba a los Estados, en su artículo 1.1, a suprimir las restricciones al desplazamiento y a la “… de los nacionales de un Estado miembro que se hayan establecido o quieran establecerse en otro Estado miembro con objeto de ejercer en él una actividad por cuenta propia o que quieran llevar a cabo en el mismo una prestación de servicios”.

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